İnternet Bankacılığı Kanalıyla Dolandırılma Halinde Bankanın Sorumluluğu
Türkiye’de Bankalar Hükümetçe imtiyaz suretiyle verilen bir işi yapan müesseselerdir. Bu sebeple banka ile müşterisi arasındaki ilişki sözleşmeden kaynaklanan bir ilişkidir.
Genel olarak bankalar müşterileri ile sözleşme imzalarken alternatif dağıtım kanalları yoluyla işlem yapıldığı takdirde , müşteri ve hesaplarına ait bilgilerin, şifrelerin 3. Şahıslar tarafından öğrenilmesi nedeniyle uğradığı veya uğrayacağı zararlardan bankanın sorumlu olmadığına dair maddeler eklemektedirler.
TBK m.116/3 :
Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.
Buna göre uzmanlığı gerektiren bir hizmet veya sanat , ancak kanun yada yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa , borçlunun hafif kusurlarından sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür. Diğer taraftan, yürürlükteki kanundan farklı olarak kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebilen uzmanlığı gerektiren meslek, sanat veya hizmet söz konusu olduğunda, risk tamamıyla yardımcıdan faydalanan borçlu üzerinde bırakılmıştır.
Kural olarak TBK uyarınca akdi sorumlulukta, sorumsuzluk sözleşmesi yapmak mümkün ise de, ağır kusur halinde baştan ( iptidaen ) sorumluluktan kurtulma şartı geçersiz olup, sorumluluktan kurtulma şartının ancak hafif kusur halinde geçerli olduğu benimsenmiş ve Hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilmiş bir sanatı icra eden kuruluşlar yönünden hafif kusur halinde dahi sorumluluktan kurtulma şartının mutlak olarak kabul edilemeyeceği kararlaştırılmıştır.
O halde bankaların sorumluluktan kurtulmaya yönelik baştan sözleşmeye eklediği maddeler geçersizdir.
Diğer taraftan, yukarıda açıklandığı gibi Bankalar, yazılı ve sözlü duyurularla halktan faiz veya ivaz karşılığında topladıkları paraları Türk ekonomisinin güçlenmesi doğrultusunda değerlendiren ve aynı zamanda bu mevduatlardan para kazanan kuruluşlardır. Bankalar kendilerine yatırılan paralan mudilere istendiğinde veya belli bir vadede aynı veya misli olarak iade etmekle yükümlüdürler. Bu tanımlamaya göre mevduat ödünç ile usulsüz tevdi sözleşmelerinin niteliklerini taşıyan kendine özgü bir sözleşmedir. Bunun sonucu olarak mevduatın niteliğine uygun düştüğü oranda ödünç veya usulsüz tevdi hükümlerinin kıyasen uygulanması gerekir.
Ödünç alan, akdin sonunda ödünç verilen parayı iade ve eğer kararlaştırılmışsa faizi ile iadeye mecburdur. Bankalar ödünç verenin istediği zamanda iade ile yükümlüdür. Bankalar türlü bahanelerle yararlandıkları bu mevduatı ödünç verene iadeden kaçınamazlar.
Ayrıca davalı Banka, adam çalıştıran sıfatı ile de sorumludur. Bilindiği gibi adam çalıştıranın sorumluluğu bir kusur sorumluluğu olmayıp, olağan sebep sorumluluğudur. Burada yasa adam çalıştırana genel nitelikte objektif bir özen yükümlülüğü, bir gözetim ödevi yüklenmiştir. Adam çalıştıranın sorumluluğu kendisinin veya emrinde çalışan yardımcı kişinin kusurlu olup olmamasına bakılmaksızın, kusurdan bağımsız olarak doğmaktadır. Sorumluluğun doğması için objektif özen yükümlülüğünün ihlaliyle meydana gelen zarar arasında, uygun illiyet bağının bulunması yeterli kabul edilmiştir.
Özet olarak denilebilir ki, birer itimat kurumları olan bankalar, aldıkları mevduatları sahtecilere karşı özenle korumak zorundadırlar. Bu konuda objektif özen borcunun gereği olarak hafif kusurlarından dahi sorumludurlar.
İnternet Bankacılığı Uygulamaları
İnternet bankacılığının, müşteri odaklılığının artması, ürün çeşitliliği, pazarlama ve iletişim, coğrafi bölgeye ve zamana bağlı kalınmaksızın hizmet sunmak gibi çok fazla avantajlarının yanında asıl avantajı şube, personel ve kira gibi masrafların düşmesi, işletme maliyetlerinin azalmasıdır.
Türk Ticaret Kanunu’na göre bankalar birer tacir olup, bunun yanında bankaların finansal piyasalarda güven ve istikrarın sağlanmasına, kredi sisteminin etkin bir şekilde çalışması, tasarruf sahiplerinin hak ve menfaatlerinin korunması amacı taşıyan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu vardır.
6762 Sayılı Türk Ticaret Kanununun ( 6762 Sayılı TTK ) 20/2. ( 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun ( 6102 Sayılı TTK ) 18/2 ) maddesi gereğince, tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Nitekim, bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklıdır. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle bankaların internet bankacılığı hizmeti vermeye başladıkları andan itibaren özen yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir. ( Yılmaz, Süleyman; Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara, 2010, s. 152. )
O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren 818 Sayılı Borçlar Kanununun ( 818 Sayılı BK ) 99/2 ve 100/3 ( 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun ( 6098 Sayılı TBK ) 115/3 ve 116/3 ) maddeleri gereğince, bankaların hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.
Bankalar, tüm iş ve işlemlerinde Türk Ticaret Kanunu’ndaki tacir kavramından biraz farklı konumda olup büyük sermayeli, güçlü konuma sahip kuruluşlardır. Bankalar nitelikli birer tacir olup, üçüncü kişilere karşı sorumlulukları vardır. Bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle üçüncü kişi tarafından banka kayıtlarında değişiklik yapılması, müşterinin bankaya karşı olan alacağını etkilemez.
Bu nedenle bilişim sistemleri kullanılmak suretiyle bankadan tahsil edilen para müşterinin parası değil, bankanın parasıdır. Daha açık bir ifadeyle, dolandırılan müşteri değil, bankadır. Bu durumda haksız fiil doğrudan müşteriye değil, bankaya karşı işlenmiş olur.
Doğrudan müşteriye karşı işlenen bir haksız fiil söz konusu olmadığı gibi bankadan çekilen para müşterinin parası olmadığından, müşterini bu yolla kural olarak fakirleşmesi söz konusu değildir. İlk planda fakirleşen, yani malvarlığında azalma olan kişi müşteri değil bankadır. Tüketicilerin giriştikleri hukuki işlemlerde, işlemin internet ortamında yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın korunmaları esastır.
Anayasanın 172. maddesinde “devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler alır” Korunmaya muhtaç, tüketiciler, nitelikli bir tacir (bankalar) karşısında, özellikle de internet bankacılığı işlemlerinde her türlü güvenlik tedbirini dünya standartlarında alabilecek olan bir kurumun karşısında bilgi ve tecrübe açısından sınırlı ve kandırılmaya daha açıktır.
Günümüzde etkin bir kullanıma sahip olan internet bankacılığı, kullanıcıları açısından büyük riskler barındırmaktadır. İnternet korsanı ya da hackerler çeşitli yöntemlerle ele geçirdikleri bilgileri kullanarak birçok kullanıcıyı mağdur etmektedir.
Bankacılık işlemlerinin internet üzerinden yapılması banka ve müşterilerine büyük avantaj ve ayrıcalıklar getirmektedir. Bankaların gündemi yakından takip etmesi ve yatırımlarını bu yönde yapması gerekmektedir. Tüketici açısından internet bankacılığı uygulamalarının en önemli avantajı, şubeye gitme zorunluluğunun ortadan kalkmasıdır.
Bu uygulamanın pratikliği ve bilginin anında akışı sayesinde, bireysel müşteri kendi yatırım ve ödemelerini günün 24 saati dilediği gibi idare edebilir ve tercihlerini daha bilinçli olarak yapabilir.
İnternet bankacılığının mevcut hizmetleri müşterilere aktarmanın farklı bir yolu olmanın yanı sıra birçok fayda sağlamaktadır. İnternet bankacılığı, internet ödeme sistemlerini kolaylaştırırken birçok hizmetin ve alışverişin aktarılmasını sağlar.
İnternet bankacılığı, bankalara da önemli avantajlar sunmaktadır. İnternet bankacılığı sayesinde, bankaların maliyetlerinin azalması ve bankaların müşterileri ile direkt olarak iletişim sağlamaları mümkün olmaktadır. İnternet bankacılığının diğer avantajları arasında bankanın ününü güçlendirmesi ve yeni müşteri çekmeyi sağlaması yer almaktadır.
İnternet ortamının herkese açık olması nedeniyle, mevcut teknik sistemde mevduat sahibine ayrılan işlem alanına üçüncü kişilerin girerek bu bilgileri ele geçirmek suretiyle usulsüz işlemler yapması söz konusu olabilmektedir.
BDDK’nın, bankacılık bilişim sistemi yönetimindeki kullanılmasını öngördüğü tekniklerde; “çok faktörlü kimlik doğrulama, e-imza, şifreleme” gibi üç adet güvenlik önlemlerinin sunulduğu, ancak bankaların internet bankacılığı hizmetinden yararlanmak isteyen kullanıcılara bunlardan sadece şifreleme; “akıllı SMS, akıllı anahtar, şifrematik” gibi maddi külfeti en az olduğu düşülen uygulamaları müşterinin kullanımına sunduğu, mali külfeti daha az olan ve daha güvenli olan e-imza ile giriş tekniğini müşterinin kullanımına sunmaması bankaların kusurudur.
Güvenlik açığı bulunan sistemi sunmaktan sorumlu olan bankaların gerekli güvenlik önlemlerini alması ve sistem güvenliğini sağlaması zorunludur. Bankalar sorumluluklarını yerine getirilmemesinden dolayı hafif kusurlarından dahi sorumludurlar.
Bu nedenle banka müşterisinin hesabında bulunan paranın müşterinin haberi olmadan bilgisayar korsanlığı yolu ile başka bir hesaba aktarılmasının önlenmesi konusunda ek güvenlik tedbirleri almaları gerekir.
Bankanın tam olarak güvenli bir sistem olmaksızın müşterinin internet bankacılığından faydalanarak işlem yapmasına izin vermesinin tüm riskinin banka üzerinde olması gerekir. Müşterinin güvenli işlem yapma seçeneklerini kullanmaması, bankanın müşteriye kusur izafe edeceği bir durum değildir. Çünkü güvenli olmayan işlem yapma olanağını müşteriye tanımakla banka zaten kendi üzerinde olan riski arttırmış olmaktadır.
Bankanın güvenli olmadığını bildiği bir yolla işlem yapılmasına izin veren sistem kurması öncelikle zararla illiyet bağı kurulabilecek banka kusuru olarak nitelendirilebilecek bir durum olarak değerlendirilmelidir. Bu nedenle müşteri bilgilerinin , müşteri tarafından 3. kişilere verildiği ispat edilmediği sürece bankanın mülkiyetinde olan paraya gelen hasarın banka üzerinde olacağını kabul etmek gerekir.” (Prof Dr. Saibe Oktay Özdemir-İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim üyesi)
O halde; Müşterinin haberi olmadan bilgisayar korsanlığı yoluyla paranın başka bir hesaba aktarılması nedeniyle uğranılan zararın tahsili için açılan davalarda uygulamada “paranın çekilmesi ile bankanın zarara uğradığı, mevduat sahibinin bankaya karşı alacağının devam ettiği, davacının hafif kusurlarında dahi sorumlu olmayacağı, davalı bankanın ağır kusurlu olması nedeniyle zararın tamamından sorumlu olduğu” uygulamada kabul edilmektedir.
O halde internet bankacılığı faaliyeti yürüten banka usulsüz olarak yapılan havale işleminde herhangi bir kusuru söz konusu olmayan müşteriye parasını iade etmekle yükümlüdür.
Türk Hukukunda bir sözleşmenin nasıl kurulacağı hususu TBK’nın ilk maddesinde düzenlenmiş olup, bir sözleşmenin kurulması için tarafların karşılıklı ve birbirini uygun irade açıklamasında bulunması gerekir.
Bankanın müşterisine imzalatmış olduğu sözleşmedeki sorumsuzluk kaydı batıl nitelikte olup, bankanın sorumluluktan kurtulmasına imkân vermez.
Kanunda düzenlenmiş olan ve mevduat sözleşmesi gereği bankanın mülkiyetinde olan bir paraya gelen hasarın kimin üzerinde olduğu hususun internet bankacılığı sözleşmesi ile değiştirilmesi mümkün değildir.
Bankalar internet bankacılığı işlemi için müşteriye çok aşamalı giriş yapmak zorunluluğu (Güvenlik duvarını aşma zorunluluğu) getirdiğinde risk tamamen ortadan kalkacaktır.
Güvenli Ortamda İnternet Bankacılığı Alınması Gereken Tedbirler Nelerdir ?
A) Sanal klavye kullanılmalıdır.(böylece internet korsanlarınca çok bilinen keylogger yöntemi bertaraf edilmektedir)
Keylogger: Sisteme yüklenmesiyle aktif hale gelen tuş takip programıdır. Klavyede basılan her tuşu kaydeder,ekran görüntüsü bile alır,bilgisayarda yazılan herşey hırsızın mail adresine gönderilir. Güncel bir antivirüs programı ile korunmak mümkündür.(Geçtiğimiz yıllarda bankalar bu antivirüs programlarını ücretsiz olarak müşterilerine sunarlarken sonradan bu uygulamadan vazgeçilmiştir.)
B) Müşteri önüne gelen ekrandaki ilgili yere müşteri numarasını +annesinin kızlık soyadının sistemce belirlenecek en az 2 harfini girmelidir.
C) Müşterinin gelen ekrana kendisinin belirlediği, banka sisteminde kayıtlı ve en fazla birer aylık periyotlarla müşteri tarafından elektronik ortamda değiştirmesi gereken 6 haneli(4 harf,2 rakam) şifresi girilmelidir. Sayılar ve harfler sabit bir yerde olmamalı, her harf veya rakam girişinde sistem otomatik olarak harf ve sayıların yerlerinin değiştirmelidir.(yani harf karıştıcı devreye otomatik olarak sokulmalıdır.)
D) Müşteri kendisine bankaca verilen ve her defasında farklı şifre üreten şifrematik cihazında çıkan şifreyi girmelidir.
E) Müşteri cep telefonuna sistem tarafından gönderilen şifreyi girmelidir,(sözkonusu tek kullanımlık şifre banka personeli tarafından dahi bilinmemekte, banka bilgisayarınca çeşitli programlar kullanılarak hazırlanmaktadır,şifre 3 kez yanlış girildiğinde sistem otomatik olarak kilitlenmekte, işlem yapılmasına izin verilmemektedir.
F) Son aşamada daha önce banka sistemine tanımlanmış olan müşterinin parmak izinin girilmesi, (Biyometrik özelliğe dayalı olarak kişilerin sesi + göz retinası da kulanılabilir- tarayıcı vasıtasıyla elektronik ortama aktarılmaktadır)
Havale aşamasında yine sistemden cep telefonuna gelen havale onay şifresi girilmelidir.
G) Havale veya EFT işlemi gerçekleşmeden önce yapılacak işlemlerden SMS+ mail yoluyla müşteri bilgilendirilmelidir.
Ancak internet bankacılığı ile personel gideri ve buna bağlı maliyetleri düşen davalı banka da dahil olmak üzere tüm bankalar böyle çok aşamalı güvenlik duvarı oluşturmak yönünde güvenlik altyapısına yatırım yapmak yerine, müşterilerinin daha seri işlem yapabilmeleri için tek kullanımlık şifre yeterli görmekte, bu durumda sistem zaafiyetlerinden yararlanan dolandırıcılar, dolandırıcılık işlemlerini kolayca gerçekleşmektedirler.
Müşterilerini İnternet ortamında bankacılık yapmalarını teşvik eden, özendiren bankalar güvenlik altyapısına yatırım yapmak ve güvenliği sağlamak zorundadırlar.
Bankanın Sorumluluğuna İlişkin Açılacak Davada Görevli ve Yetkili Mahkeme
Tüketicinin Korunmasına Hakkında Kanun m.3/1-I
Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi tüketici işlemidir.
Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda da açıklandığı üzere müşterinin banka ile arasındaki ilişki bir tüketici işlemidir. İş bu sebeple görevli mahkeme Tüketici Mahkemeleridir.
Tüketici davalarında yetkili mahkeme ise ;
-Tüketicinin yerleşim yerinin bulunduğu yerdeki tüketici mahkemesi,
-Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK) m.6 gereğince davalının yerleşim yeri tüketici mahkemesi,
-Yahut HMK m.10 gereğince sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesidir.
Tüketicinin açacağı davada yetkili mahkeme hususunda yukarıda sayılanlar içerisinden seçimlik hakkı mevcuttur.
Hukuki sürecin etkin yönetilmesi, doğru stratejilerin belirlenmesi, güvenilir bir işbirliği ile tazminat davanızı en iyi şekilde yönetilebilmesi için hukuki ihtiyaçlarınızı anlayan ve ilgili alanda uzmanlaşmış bir tazminat avukatı ile süreci takip etmenizi önemle tavsiye ederiz.
İlgili Yargıtay Kararları
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU 2017/11-2224 E. 2018/1753 K. 22.11.2018 T.
KARAR :Dava, internet bankacılığı işlemi nedeniyle bankanın sorumluluğuna dayalı maddi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili; müvekkilinin davalı bankanın müşterisi olduğunu, 12.05.2011 tarihinde müvekkilinin çeşitli bankalardaki hesaplarında internet aracılığı ile korsan girişimlerde bulunulduğunu ve müvekkilinin davalı banka şubesindeki hesabından 9.788,00TL’nin başka hesaplara EFT yapılarak aktarıldığını, davalıdan EFT yapılan paranın iadesinin istendiğini, ancak davalı tarafından paranın iade edilemeyeceğinin belirtildiğini, davalı bankanın objektif özen yükümlülüğünü yerine getirmediğini ve müşterilerini koruma amaçlı gerekli güvenlik önlemlerini almadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 9.788,00TL zararın mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalı bankadan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; davacının internet bankacılığı işlemlerinde zorunlu kılınan tek kullanımlık şifre seçeneklerinden akıllı SMS seçeneğini kullandığını, dava konusu işlemin davacının müşteri numarası, internet bankacılığı şifresi ve cep telefonuna gönderilen işlem şifresi ( Akıllı SMS ) kullanılmak suretiyle gerçekleştiğini, davacı şirket yetkilisi tarafından Torbalı Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/2069 soruşturma sayılı dosyasında verilen 13.05.2011 tarihli ifadede şifreleri korumak için gerekli dikkat ve özeni göstermediğini belirttiğini, bu durumda kötü niyetli üçüncü kişilerin davacının yetkilisinin bilgisayarına gönderdiği “trojan virüsü” ile davacının şifre gibi tüm kişisel bilgilerinin ele geçirildiğini, şifrenin üçüncü şahıslar tarafından ele geçirilmesinin banka sistemleri üzerinden gerçekleşmediğini, bu nedenle müvekkili bankanın herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; davacının elektronik bankacılık için gerekli olan özel bilgilerin ve iletişim bilgilerinin korunması için gerekli dikkat ve özeni göstermediği, bu sebeple müterafik kusurunun olduğu, davalı bankanın da müşteri ( hesap sahibi ) tanımlamasını en üst düzeyde sağlayacak elektronik bankacılık sisteminin uygulanmasını sağlamadığı, bu nedenle davacı için % 40 ve davalı banka için % 60 kusur oranının uygulanmasının hakkaniyete uygun olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık kısmında yer alan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel mahkemece, önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme kararını davacı vekili temyize getirmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı banka nezdindeki hesapta bulunan paranın internet bankacılığı aracılığı ile davacının iradesi dışında üçüncü kişilerce çekilmesinde davacıya atfedilecek bir kusurun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle internet bankacılığı kavramı ile bankaların müşterileriyle yaptığı internet bankacılığı sözleşmelerinden doğan yükümlülük ve sorumluluklarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır. İnternet, birden fazla haberleşme ağının ( network ) bilgisayarlar aracılığıyla meydana getirdikleri bir iletişim ortamıdır. Bu ağlar arasındaki ilişkiler IP ( internet protokolü ) kullanılmak suretiyle bilgisayarlar arasında gerçekleşir. Bankaların da bu ağa dâhil olmasıyla banka hizmetlerinin yer ve zaman kısıtlaması olmaksızın internet ortamında sunulmasına başlanmış ve böylece internet bankacılığı adı verilen yeni bir sistem doksanlı yılların ikinci yarısından itibaren yaygınlaşmaya başlamıştır. Günümüzde internet, tüm dünya üzerine yayılmış olan çok geniş bir bilgisayar ağı durumuna gelmiş olup, bu iletişim ağından yararlanan internet bankacılığı; teknolojide meydana gelen gelişmeler sonucu ortaya çıkan ve hemen hemen bütün bankacılık işlemlerinin zaman ve yer sınırı olmaksızın internet üzerinden yapılabilmesini sağlayan elektronik bir bankacılık türü olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bankalar tarafından hazırlanan sözleşmelerde yer alan yaygın tarifiyle ise internet bankacılığı; şahsın kablolu, kablosuz iletişim sistemleri ile teknik şartlara haiz bilgisayar, tablet, cep telefonu gibi araçlar üzerinden ve internet-wap aracılığı ile otomatik, sesli yanıt sistemi ile şifre ve parolayı kullanarak, bankanın belirleyeceği kurallar ve limitler dâhilinde şahsın banka hesapları üzerinde her türlü işlem yapma yöntemidir. İnternet bankacılığı işlemleri bakımından uygulamada ortaya çıkan en önemli sorun, hiç kuşkusuz güvenlik sorunu olup, banka hesaplarındaki paraların, müşterilere ait özel bilgiler kullanılarak üçüncü kişilerce başka hesaplara aktarılmasıdır. Bu sorun hem bankalar hem de müşteriler açısından önemli riskler oluşturmaktadır.
Güvenli bir internet bankacılık hizmetinin sunulmasında, böyle bir hizmetin alınmasında, normal bankacılık işlemlerindeki yükümlülüklerin yanı sıra hem bankanın hem de müşterinin üzerine düşen bazı ek yükümlülükler vardır. Bu bağlamda, internet bankacılığı hizmetini müşterilerine bankalar sunduğuna göre, bankaların internet bankacılığı sisteminin güvenliğine yönelik tüm tedbirleri almaları ve sistem hatalarını ve eksikliklerini gidererek sistemi bilinen en son teknolojik gelişmeye uygun hâle getirmeleri büyük önem taşımaktadır. Müşterilerin internet bankacılığını kullanmakta olması bankaların mevduatı koruma yükümlülüğünü ortadan kaldırmayacağı gibi, sorumluluğunu da hafifletmeyecektir. Bu kapsamda işlemlerini internet ortamına taşıyarak daha fazla müşteri kitlesine ulaşmak ve dolayısıyla daha fazla kâr elde etmek isteyen bankanın, buna paralel olarak gerekli teknolojik ve yazılımsal önlemleri alması, gelişen teknoloji karşısında kötü niyetli üçüncü kişilerin internet bankacılığı sistemine girişimlerini anında engelleyecek güvenlik mekanizmasını oluşturması, sistemini sürekli güncelleyerek yenilemesi, herhangi bir usulsüz işlemle karşılaşıldığında gerekli önlemleri almanın yanı sıra müşterilerini de anında bilgilendirmesi gerekmektedir. ( Savaş, Abdurrahman; İnternet Bankacılığı ve Tarafların Yükümlülükleri, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C. 19, S. 2, s. 151. )
Bankalar, özel yasa ile kurulan ve kendilerine alanlarında çeşitli imtiyazlar tanınan, topladıkları mevduatı sahteciliklere karşı özenle korumak zorunda olan kuruluşlar olup, sahip oldukları bu vasıfları sebebiyle bankacılık işlemlerinin güvenilen tarafı konumundadırlar. Bu durum, bankaların bir güven kurumu olarak kabul edilmesini ve bankanın sorumluluğunun özel güven sebebiyle ağırlaştırılmasını gerektirir ( Battal, Ahmet; Güven Kurumu Nitelendirmesi Işığında Bankaların Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2001, s. 106 ). O hâlde, bankalar, ağırlaştırılmış sorumluluğun bir gereği olarak objektif özen yükümlülüğü altında bulunmakta olup, buna karşılık hafif kusurlarından dahi sorumludurlar. Ayrıca, bu sorumluluğu kaldırmaya yönelik sözleşmeler de geçerli değildir. Zira sorumsuzluk sözleşmesi hükümlerine sınırlama getiren 818 Sayılı Borçlar Kanununun ( 818 Sayılı BK ) 99/2 ve 100/3 ( 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun ( 6098 Sayılı TBK ) 115/3 ve 116/3 ) maddeleri gereğince, bankaların hafif kusurlarından dolayı ortaya çıkan sorumluluğunu kaldıran sözleşme hükümleri geçersiz olacaktır.
6762 Sayılı Türk Ticaret Kanununun ( 6762 Sayılı TTK ) 20/2. ( 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununun ( 6102 Sayılı TTK ) 18/2 ) maddesi gereğince, tacir, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır. Nitekim, bankaların, tacir olarak bütün işlemlerinde basiretli davranma yükümlülüğü herhangi bir tacirden farklıdır. Bu sebeple bankalardan beklenen basiret ölçüsü ve özen yükümlüğü şüphesiz daha ağırdır. Özellikle bankaların internet bankacılığı hizmeti vermeye başladıkları andan itibaren özen yükümlülüğünün daha da arttığının kabul edilmesi gerekmektedir. ( Yılmaz, Süleyman; Hukuki Açıdan İnternet Bankacılığı, Ankara, 2010, s. 152. )
Buna karşılık, hiç kuşkusuz, internet bankacılığı işlemlerinde müşteriler de kendilerinden beklenen her türlü tedbiri almak ve her türlü dikkat ve özeni göstermek zorundadırlar. Bu sebeple bilgisayarlarına başkalarının ulaşmasına imkân tanıyan her türlü gerçek ve sanal saldırıyı önleyici tedbirleri almaları ve bu konuda azami özeni göstermeleri gerekmektedir. Müşterilerin, internet bankacılığında kullanılmak üzere kendilerine verilen özel bilgilerini, banka ve kredi kartlarında olduğu gibi, üçüncü kişilerden özenle koruma ve saklama yükümlülüğü mevcuttur. Bu yükümlülüklerin ihlal edilmesi hâlinde müşterinin kendi kusurundan kaynaklanan bu durumun sorumluluğuna kusuru oranında katlanması gerekmektedir.
Bu itibarla, müşterinin internet dolandırıcılığı eyleminin işlenmesinde ve kişisel bilgilerinin kötü niyetli üçüncü kişilerin eline geçmesinde kusuru var ise 818 Sayılı BK’nın 44. ( 6098 Sayılı TBK’nın 52. ) maddesi gereğince bu kusur, müterafik kusur olarak değerlendirilebilecektir. Bu durumda banka, sözleşmeden doğan yükümlülüğünü yerine getirememesinde kusurlu olmadığını 818 Sayılı BK’nın 96. ( 6098 Sayılı TBK’nın 112. ) maddesi gereğince ispat etmek durumunda olup, ayrıca müşterisinin müterafik kusurunu da ispat etmekle yükümlüdür ( Yasaman, Hamdi; Banka Hukuku, İstanbul 2013, C. II, s.105 ) .
Yukarıda verilen bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; “davacının dava dışı bankalardaki hesaplarına da girildiği dikkate alındığında davacının kişisel bilgilerini bir şekilde koruyamadığının anlaşıldığı, davacının kişisel bilgilerini büyük bir olasılıkla kullandığı bilgisayarından çaldırdığı, yine davacının Cumhuriyet Başsavcılığına verdiği ifadeden cep telefonuna yönlendirici program yüklenmesine sebebiyet verdiğinin anlaşıldığı, bu nedenle müterafik kusurunun bulunduğu” belirtilerek davacının %40 oranında müterafik kusurlu olduğu kabul edilmiş ise de, alınan rapor, somut olay yeterince irdelemeden ihtimallere dayalı olarak düzenlenmiştir.
Dosya kapsamından, davacının üç ayrı bankadaki hesaplarına başka bir IP üzerinden aynı anda internet bankacılığı aracılığıyla kötü niyetli girişimlerde bulunulduğu, davalı haricindeki diğer bankaların kötü niyetli girişim sırasında davacıya bilgi vererek hesaplardan paranın çıkışını engelledikleri, davalı bankanın ise kötü niyetli girişimden davacının bildirimi ile haberdar olduğu anlaşılmaktadır.
Mahkemece, bu hususlar değerlendirilmeden, davalı bankanın olayın gerçekleştiği tarih itibariyle internet bankacılığı sisteminde, o dönem sektörde kullanılmakta olan tüm gerekli tedbirleri almış olup olmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile karar verilmiştir.
Hâl böyle olunca mahkemece, alanında uzman bir başka bilirkişi heyetinden rapor alınarak, olayın gerçekleştiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun ( BDDK ) tebliği de gözetilerek o dönem sektörde kullanılmakta olan güvenlik tedbirlerinin neler olduğu ve davalı banka haricindeki diğer iki bankanın internet dolandırıcılığı işlemini engellemesi karşısında, davalı bankanın benzeri güvenlik tedbirlerini alıp almadığı, ayrıca davacının kusurunun zararın meydana gelmesinde ne derece etkili olduğu ayrıntılı bir şekilde irdelenip sonucuna göre karar verilmelidir. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; davacının bilgileri ele geçirilmiş olsa dâhi bankanın gerekli güvenlik tedbirlerini alsaydı dolandırıcılık eyleminin gerçekleşmeyeceği, davalı bankanın olay tarihi itibariyle gerekli tedbirleri almadığının anlaşıldığı, davacının kötü niyetli üçüncü kişilerle işbirliği ve suç teşkil edebilecek eyleminin varlığının da davalı bankaca kanıtlanamadığı, bu itibarla yeniden bilirkişi incelemesinin usul ekonomisine aykırı olduğu gibi sonuca da etkili olmayacağı, bu nedenle direnme kararının bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş, Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Bu itibarla, yerel mahkeme direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekir.” denilmek suretiyle uygulamaya ışık tutmuştur.
